המכתב שהעבירה התנועה לחופש המידע לשופט (בדימוס) יעקב טירקל

הנדון: פומביות דיוניה של הוועדה לבדיקת ארועי ההשתלטות על "המשט לעזה"

1. על פי החלטת הממשלה מאתמול, 14 יוני, תוקם ועדת בדיקה לחקירת ארועי ההשתלטות על "המשט לעזה" בתאריך 31 מאי 2010, ובראשה תעמוד אתה.
2. פנייתנו זו מבקשת לוודא כי דיוני הוועדה יתקיימו בפומבי, כמתחייב מהמצב החוקי הנוהג, וכי באותם מקרים בהם לא ניתן לקיים דיונים בפומבי מטעמים של הגנה על מידע שגילויו עלול לפגוע בבטחון המדינה, יפורסמו לציבור תמלילי הדיונים בסמוך לאחר קיומם, ותוך השמטות מינימליות המתחייבות מטעמי הגנה על בטחון המדינה, והכל כמפורט להלן.

העניין הציבורי בפומביות דיוני הוועדה

1. למותר לציין כי לציבור הישראלי בכללו ולכל אזרח ישראלי, עניין עצום במשימה המוטלת על כתפי הוועדה. הארוע המדובר בו הוא ארוע בעל השלכות אסטרטגיות על תדמיתה של ישראל בזירה הבינלאומית ועל יכולתה ליישם את מדיניות ממשלתה בתחומי החוץ והבטחון. אם היו כשלים שהובילו להשלכות אלה, הרי שלכל ישראלי יש עניין וזכות להתוודע לכשלים אלה ולגורמים שהובילו אליהם.
2. לפרשה זו נוסף מימד חשוב, והוא העניין הבינלאומי הרב בפעילות הוועדה, והעניין של כל אזרח ישראלי שעבודת הוועדה ומסקנותיה יזכו להכרה בזירה הבינלאומית. לא בכדי ציין ראש הממשלה עם קבלת ההחלטה בממשלה בדבר הקמת הוועדה, כי ההחלטה נועדה להבהיר לעולם שישראל פועלת "כחוק, באחריות ובשקיפות מלאה" (כך על פי דיווחים בתקשורת, ההדגשה לא במקור).
3. אכן, אם ברגיל חיונית השקיפות בפעולתן של ועדות בדיקה וחקירה, הרי שבמקרה דנן היא חיונית כפליים. הן כדי להבטיח שהציבור יתוודע למידע הרלוונטי לגיבוש דעתו באשר לליקויים בפרשה זו, כלל שהיו, לאחראים עליהם ולדרכים לתיקונן, והן כדי שהציבור והקהילייה הבינלאומית ידעו מעל לכל ספק כי הבדיקה שנעשתה הינה יסודית, כוללת, מקיפה ונעשתה ללא מורא וללא משוא פנים. יובהר כי אין לנו ספק שכך ייעשה, אך השקיפות חיונית כדי להסיר ספק מליבותיהם של אחרים בישראל ומחוצה לה.

עקרון פומביות הדיון

1. נדמה כי אין צורך להכביר מלים על חשיבותו של עקרון פומביות הדיון. הדברים נאמרו באין ספור פסקי דין של בית המשפט העליון, ודי אם נביא מדברי כבודו בבג"ץ 4841/04 מחג'אנה נ' בית המשפט המחוזי בחיפה (פסקה 5 לפסק-הדין, ההדגשות אינן במקור):

עקרון פומביות הדיון, החקוק עלי ספר… הוא מן העקרונות החוקתיים המרכזיים שביסוד שיטת המשפט הישראלית. הוא מעיקרי היסוד של שפיטה ראויה (דברי ההסבר להצעת חוק יסוד: בתי המשפט, ה"ח 1348) ושל עשיית משפט צדק, ועל כך נאמר ש"הבורח מפומביות הדיון מוטב שהפומביות תרדוף אחריו" (דברי השופט צ' ברנזון בע"א 550/75 רפאל ומרים מורלי נ' דוד בגון, פ"ד ל(2) 309, 314)… הצדק צריך לא רק להיעשות כי אם גם להיראות קבל עם ועדה (חיים כהן, בעמ' 443). אם אינו נראֶה יש לחשוש שגם אינו נעשֶה. משום כך עקרון פומביות הדיון הוא "גורם בלעדיו אין לאמון, שרוחש הציבור לרשות השופטת" (דברי המשנה לנשיא מ' בן פורת, בר"ע 176/86 פלונית נ' פלוני, פ"ד מ(2) 497, 499) והוא "תנאי חיוני לתשתיתה הדמוקרטית של מדינת ישראל" (דברי הנשיא א' ברק, בב"ש 678/82 טייר נ' מדינת ישראל, פ"ד לו(3) 386, 387). זכות הציבור לעקוב אחרי מהלכיו של משפט, שמימושה מותנה בפומביות הדיון, גם כרוכה בכיבודה של הזכות היסודית לחופש הביטוי (דברי השופט (כתוארו אז) א' מצא בע"פ 353/88 הנ"ל; ע"פ 696/81 אזולאי נ' מדינת ישראל, פ"ד לז(2) 565)…

למעט עניינים מיוחדים, שלגביהם הורה המחוקק במפורש כי יידונו בדלתיים סגורות.. פרישתו של עקרון פומביות הדיון היא רחבה וכללית ומגיעה אל כל קצוי תחומי השיפוט ואל כל ההליכים. אכן, הפרישה איננה מוחלטת ואין היא בלתי מוגבלת, אלא היא כפופה לסמכות שניתנה בידי בית המשפט להורות על סגירת דלתותיו, אם ראה צורך בכך, בשל אחת משבע העילות המנויות בסעיף 68(ב) לחוק בתי המשפט. עם זאת אין לעשות שימוש בסמכות זאת אלא "משכלו כל הקיצין" (סנהדרין צז, ב) ורק כאשר אין מנוס מכך. יש לזכור שאין לראות בעקרון פומביות הדיון עקרון מוחלט אלא עקרון יחסי שעליו לסגת לעיתים מפני זכויות ואינטרסים נוגדים (דברי הנשיא א' ברק בבג"ץ 1435/03 פלונית נ' בית הדין למשמעת של עובדי המדינה, תקדין עליון 2003(2) 11). משום כך כשמתבקש בית משפט להורות על סגירת הדלתיים הריהו ניצב, לא רק בפני הצורך להכריע בדבר קיומה של עילה העשויה, לכאורה, להוות בסיס לבקשה, אלא גם בדבר משקלם היחסי של שיקולים ואינטרסים שונים וסותרים, מהם של בעלי הדין המתדיינים בפניו ומהם של כלל הציבור"

דרישות חוק ועדות חקירה

1. סעיף 18 לחוק ועדות חקירה, התשכ"ח-1968, קובע כי ועדת חקירה תדון בפומבי. לאחר קביעת עיקרון זה מפורטים המקרים בהם יכולה ועדה שכזו לקיים דיוניה בדלתיים סגורות, בין היתר מטעמי הגנה על בטחון המדינה.
2. אמנם, הועדה שבראשותך לא הוקמה על-פי חוק זה, ולמיטב הבנתנו אף לא על-פי חוק הממשלה. יחד עם זאת נדמה כי אין הבחנה מהותית בין התפקיד המוטל עליה לזה המוטל על ועדת חקירה ממלכתית, ההיקש מחוק ועדות חקירה מתבקש, ואין עילה להבחין בין השתיים לעניין פומביות הדיון. על כן לטעמנו ראוי לועדה שתאמץ לעצמה את המודל הקיים בועדות חקירה ותראה עצמה כאילו הייתה ועדת חקירה.

ההלכה הפסוקה

1. כידוע, בבג"ץ 258/07 גלאון נ' ועדת הבדיקה הממשלתית לבדיקת ארועי המערכה בלבנון 2006 נתבקש בית המשפט העליון להורות לועדת הבדיקה הממשלתית שמונתה באותה פרשה (להלן: ועדת וינוגרד) לקיים את דיוניה בפומבי.

10.  בשונה מפניה זו, הפנייה לועדת וינוגרד נעשתה למרבה הצער כחודשיים לאחר שהחלה את דיוניה והעתירה נתבררה לאחר שמרבית דיוני הועדה כבר נסתיימו, ועל כן סבר בית-המשפט העליון ששאלת קיום הדיונים בדלתיים פתוחות אינה רלוונטית עוד.

11.  יחד עם זאת, קבע בית המשפט, מפי הנשיאה בייניש כי בנוגע לועדה "חובה עליה לקיים דיון פומבי בהעדר מניעה לכך מטעמי בטחון" (פסקה 9 לפסק דינה של הנשיאה).

12.  יפים לעניננו גם דבריה של השופטת פרוקצ'יה באותה פרשה (פסקה 10 לפסק-הדין):

קרבתה ודמיונה של ועדת וינוגרד לוועדת חקירה ממלכתית מבחינת מהות והיקף הנושאים העומדים לבירור ומשמעותם הציבורית, ומבחינת היקף סמכויות החקירה שניתנו לה, מביאים לתוצאה המתבקשת, כי אף שהוראת פומביות הדיון בחוק ועדות חקירה אינה חלה במישרין על ועדת וינוגרד, הרי עיקרון פומביות הדיון חל על דיוניה במידה דומה לחלותו על ועדת חקירה ממלכתית. מסקנה זו מתבקשת מתחולתו הכללית של עיקרון הפומביות על גופים מעין שיפוטיים כחלק מיסודות השיטה, ונוכח אופיו של נושא החקירה ומשמעותו הציבורית הרחבה, בצד היקף הסמכויות הרחב שניתן לוועדת הבדיקה, ומעמדה כגוף מעין-שיפוטי. אופי הנושאים הנדונים בוועדת הבדיקה ופרישתם הציבורית הרחבה, והצורך להבטיח את אמון הציבור בהליכי הבדיקה ובנוהלי גיבוש החלטות הוועדה, מחייבים החלת כלל הפומביות על חריגיו על דיוניה כמקובל לגבי ועדת חקירה ממלכתית. תוצאה אחרת אינה מתיישבת עם עקרונות יסוד של השיטה, ועלולה אף לסכל את התכלית העיקרית שלשמה הוקמה הוועדה – שיקום האמון הציבורי במערכות הצבא, הביטחון והשלטון. משחל על ועדת הבדיקה עיקרון הפומביות, ממילא חלים גם חריגיו של העיקרון, ברוח אלה המפורטים בחוק ועדות חקירה.

על האיזון בין עקרון פומביות לבין החשש מפגיעה בבטחון המדינה

13.  מובן מאליו כי אין בפנייתנו זו כדי לפגוע בזכותה, ואף בחובתה, של הוועדה להימנע מכל פרסום שעלול לפגוע בבטחון המדינה או בבטחון תושביה.

14.  יחד עם זאת, ברקע פנייתנו החשש הנובע מנסיון העבר כי כאשר מתעורר הצורך לאזן בין זכות הציבור לדעת ובין בטחון המדינה, נוהגות רשויות השלטון לנקוט בפרשנות מרחיבה מאד של מונח בטחון המדינה ופרשנות מצמצמת של חופש הביטוי וזכות הציבור לדעת.

15.  נדמה לנו שאת המידע שיתברר בפני הועדה ניתן לחלק לצורך פנייה זו לשלושה: א. מידע שבגילויו אין משום חשש ממשי לפגיעה בבטחון המדינה; ב. מידע שבגילויו יש משום חשש לפגיעה בבטחון המדינה (אנו עושים כאן שימוש במונח "חשש" שהוא הרף הנמוך שהוצע על-ידי המדינה בדיון בנוגע לועדת וינוגרד, לצורך דיון זה בלבד ומתוך הבנה שככל שמדובר בפומביות הדיון, להבדיל מגילוי מסמכים, היכולת להעריך מראש את מידת הוודאות של הפגיעה הצפוה מוגבלת); ג. מידע שבגילויו יש חשש ישיר וממשי לפגיעה בפעילות מבצעית עתידית של כוחות הבטחון.

16.  ככל שהדברים אמורים לגבי מידע שבגילויו יש חשש ישיר וממשי לפגיעה בפעילות מבצעית עתידית של כוחות הבטחון, פשיטא שמחובתה של הועדה למנוע גילוי של מידע שכזה. הדברים אמורים במידע שאם יוודע ברבים, וממילא יוודע לאויבי המדינה, ניתן לעשות בו שימוש ישיר לסיכול פעילות בטחונית שיוזמת המדינה או כנגד חייליה וסוכניה. מידע מסוג זה עוסק בשיטות פעולה מבצעיות, תכניות מבצעיות וכדומה. הגם שסביר שמידע כזה עשוי לעלות בפני הוועדה, סביר גם שאינו מהווה את עיקר המידע שיעלה בפניה.

17.  ככל שמדובר במידע בגילויו אין משום חשש ממשי לפגיעה בבטחון המדינה, הרי שלכאורה מובן מאליו כי מידע כזה צריך להימסר בפומבי. נדמה מנסיון העבר כי נושא זה דורש בכל זאת הרחבה נוספת, שכן עיקר המחלוקת עשויה להיות טמונה בשאלה מהו מידע שבגילויו יש או אין משום חשש לפגיעה בבטחון המדינה.

18.  לאחר שבעקבות פסק-דינו של בית המשפט העליון נתפרסמו תמלילי העדויות בועדת וינוגרד נתברר כי חלק מהדיונים שנסגרו בפני הציבור מטעמי "בטחון המדינה" עסקו למשל בשאלה מה היו הערכותיהם של נבחרי ציבור שונים באשר לסיכויי ההצלחה של המערכה שבבדיקתה עסקה הועדה, ומי הציג הערכות אלה באיזה פורום. זוהי דוגמא מובהקת למידע שגם אם יש בו נגיעה לענייני בטחון המדינה, הרי שגילויו אינו מקים חשש לפגיעה בבטחון. אי-גילויו, לעומת זאת, מעורר חשש של ממש לפגיעה בדמוקרטיה. בנושאים מעין אלה מתעורר החשד שמא יש המבקשים לשאת את שם הבטחון לשווא, בכדי להימנע מביקורת ציבורית שבלעדיה אין דמוקרטיה. עיסוק במידע מסוג זה ושמיעת עדויות בנושאים אלה במסגרת ועדת בדיקה מעין-שיפוטית חייב להיעשות בפומבי.

19.  באשר למידע שבגילויו יש משום חשש לפגיעה בבטחון המדינה, חשש שעוצמתו וסבירותו משתנים ממקרה למקרה, זהו מסוג הנושאים בהם נדרשים לאזן בין בטחון המדינה ובין עקרון פומביות הדיון וזכות הציבור לדעת.

20. בבג"ץ גלאון נ' ועדת הבדיקה הממשלתית קבעה הנשיא בייניש:

נוכח חשיבותו של עקרון פומביות הדיון, לא ניתן להסתפק בהערכה כוללנית וגורפת של הסיכון לביטחון הציבור הנשענת על טיבן הכללי של הסוגיות הנדונות. בהקשר זה, נדרשת בדיקה קונקרטית ופרטנית של נסיבות העניין על-מנת להכריע האם מתקיימת הצדקה לסטייה מהכלל בדבר פומביות הדיון.

21.  כאמור, הכלל הוא פומביות הדיון, וסטייה ממנו מחייבת הצדקה. ככלל, חשש לפגיעה בבטחון המדינה צריך להיבחן בזהירות רבה. יש שיטענו שביקורת על רשויות הצבא מקימה חשש שכזה. יש שיטענו שפגיעה במורל הציבור או ניפוצם של מיתוסים מקים חשש שכזה. טענות כאלה יש בדרך כלל לדחות. נובע מהן כאילו הדמוקורטיה עצמה היא פגיעה בבטחון המדינה. רק מקום בו ניתן להקים קשר סיבתי בין קיומו של דיון בפומבי או גילוי מידע על דיון שכזה לציבור לבין פגיעה של ממש בבטחון המדינה, מוצדקת הסטייה מהכלל של פומביות הדיון.

סוף דבר

22.  על הועדה בראשותך הוטל לבדוק פרשה שיש בה חשיבות ציבורית מן המעלה הראשונה.

23.  ראוי שהועדה תקיים את דיוניה בפומבי. בעיניננו חובה זו נובעת מהחוק וההלכה הפסוקה, אבל חשוב מכך מעקרון פומביות הדיון, שהוא עיקרון יסוד של שיטתנו. עיקרון זה חל על פעילות הועדה ביתר שאת, בגלל העניין הציבורי הן בנושא הנבדק והן באופי הבדיקה.

24.  מובן שבדיוני הועדה עשויים לעלות נושאים שיש להם נגיעה בטחונית, ואף כאלה שדיון פומבי בהיבטים מסויימים שלהם עלול לפגוע בבטחון המדינה.

25.  על כן אנו מציעים כי הועדה תלך בנתיב שנקבע בפסק הדין בעניין ועדת וינוגרד, שם קבעה הנשיאה בייניש (פסקה 9 לפסק הדין):

אם מתקיימות נסיבות בהן החלק הארי של העדות מותר לגילוי, אין מקום לסגירת הדלתיים במהלך העדות כולה. נוכח חשיבותו הרבה של עקרון פומביות הדיון, יש להבחין מראש בין החלק שניתן לגלותו ואשר יש לשומעו בדלתיים פתוחות, לבין החלק הסודי שרק הוא יישמע בדלתיים סגורות. המקרים המורכבים יותר – שככל הנראה הם המאפיינים את מרביתן של העדויות הנשמעות בפני הוועדה – הם אלה שבמסגרתם צפוי כי עיקר העדות תהא סודית, אולם היא שזורה בחלקים שגילוים מותר. בנסיבות כאמור, על הוועדה לעשות מאמץ להבחין מראש בין החלקים השונים, ולקיים דיון פומבי בחלקי העדות שאין מניעה לגילויים.

רק באותן עדויות בהן החלקים המותרים בגילוי צפויים להיות טפלים, קבעה השופטת בייניש, יש לקיים דיון בדלתיים סגורות.

26.  לאור דברים אלה, נדמה לנו כי מן הראוי שהוועדה תפעל באופן הבא:

א.      ככלל דיוני הוועדה יתקיימו בפומבי.

ב.       כאשר במסגרת עדות הנשמעת בועדה יהיה צורך לדון בנושאים שבהם עלולים להישמע דברים שבגילויים יש משום חשש לפגיעה בבטחון המדינה, תחולק העדות לשתיים. חלקה הראשון יהיה פומבי ככלל דיוני הוועדה. חלקה השני יישמע בדלתיים סגורות.

ג.        מוצע כי הוועדה תיערך מראש לכך שדיונים אשר יישמעו בדלתיים סגורות יתומללו בסמוך לאחר סיומם, וגורם מוסמך יערוך אותם לפרסום לציבור, כאשר יושמטו מהם אותם פריטי מידע שבוודאות קרובה עלולים לפגוע בבטחון המדינה.

ד.       היה ויוזמן לועדה עד שגילוי עצם הופעתו בפניה אסור על-פי כל דין או שעדותו צפויה לעסוק כל כולה בנושאים ששמיעת דיון בהם מקים חשש לפגיעה בבטחון המדינה, תישמע העדות בדלתיים סגורות, וזו תתומלל ותפורסם כמוצע בסעיף ג' לעיל.

27.  נדמה לנו שהצעה זו מאזנת כראוי בין חובת הועדה לכבד את עקרון פומביות הדיון לבין חובתה למנוע פגיעה אפשרית בבטחון המדינה.

28.  משנתפרסמו תמלילי ועדת וינוגרד, כאמור הודות להתערבות בית המשפט העליון, נתברר שעדויות רבות שעיקר תמליליהן פורסמו, וממילא היות מותרים בגילוי, נשמעו מאחורי דלתיים סגורות, בניגוד לדרך שהתווה בית המשפט העליון. אנו מאמינים כי הוועדה שבראשותך תנהג אחרת.

בכבוד רב,

רועי פלד
מנכ"ל

לכתבה בעיתון "הארץ"